案子很简单，当事人是一个尿毒症患者，在去医院透析的路上被外卖员驾驶电动车撞伤，对方全责。接受委托后，我按照常规交通事故案件办理，第一次鉴定庭开完，法院摇号确定某机构为鉴定机构，对误工期护理期营养期进行鉴定。

因当事人经济困难，我想请求减免鉴定费，于是先后咨询了鉴定机构和法院中心，最后在法律援助中心申请了鉴定费减免，援助中心表示没有办理过这种业务，于是我提供了法律依据，即《法律援助法》和《司法鉴定与法律援助工作衔接管理办法（试行）》。这个案子鉴定费一共720元，对一个没有钱聘请律师的人来说，720元也不是一个小数目。援助中心对我提出的请求很重视，向上级进行了申请，也得到了审批，在我去取书面文件的前夕，鉴定机构以材料不全退鉴了（实际上就是少一张CT报告单，实际上开庭举证的时候举过了，只是材料移转时可能哪个环节遗漏了）。

接到退鉴文件后，当事人很失望，法官和法官助理也特别生气，让我去鉴定机构批评他们。一般对于鉴材不全的案件，完全可以通过补充举证移送来实现，但鉴定机构选择了退鉴。这个案子时间过长，已经严重伤害了当事人的精神状况，但好在第二次开庭时各方达成了调解。

这个事其实很容易理解，三期鉴定的鉴定费本来就少，只有720元，那么再进行减免，鉴定机构没的赚，于是找个理由退鉴，谁爱当好人谁当好人去。当时我找上门的时候，鉴定员明显有些心虚，我拿着CT报告单问，我这次举完这张单子能不能鉴定，还差什么？对方连连说可以可以，不需要其他的了。

鉴定机构基于自己的利益和风险，对如何鉴定，甚至是否鉴定有自己的考虑，这种恣意必然影响案件的正常审理。一般认为，申请鉴定的一方对拟鉴定的事项负举证责任，鉴定机构退鉴则说明鉴定不能，那么申请鉴定的一方举证不能，可以说100个法院里99个法院都是这样认定的。

但是在一个建设工程纠纷中，最高法在（2019）最高法民再167号中指出，“在鉴定机构明确表示完成鉴定所需的技术要求超出其技术条件和鉴定能力的情况下，一审法院可再行委托具有相应技术条件和鉴定能力的鉴定机构对本案相关专业性问题进行鉴定。或者在认为不需要再次鉴定的情况下，按照举证责任分配，结合案涉证据，作出事实认定。据此，原判决以无法鉴定为由认定一审原告承担举证不能的法律责任并判决驳回其诉讼请求，属认定基本事实不清。”最高法在本案中的认定中其实也反映了一个民事诉讼的最基本问题，就是民事诉讼的证据的证明力只要达到高度盖然性即可，不需要排除合理怀疑。如果所有民事案件都追求丝毫不差，那势必会形成以鉴代审，不鉴不审，鉴定只是认定事实的一个环节，而不是必要条件，脱离鉴定结合原被告之间的证据也可以认定事实。

我在办理的一个共有物分割案件中，因拟分割的一间回迁房暂未办理产权证，许多鉴定机构都不能鉴定房屋价值。实际上房屋价值的认定有很多种方式，包括当事人之间互相竞价，当事人提供近似房屋价值作为参考，或者按照补偿协议中约定的单价进行分割，又或者拍卖后分割价款（这些我都可以提供证据或变更诉请）。但是这个案子就卡在鉴定这个环节这里，让人觉得莫名其妙。

民事审判实务中，存在着鉴定意见被神化的问题。这种神话不仅限于当事人和代理人，也包括审判人员。这种神化源于人在成长到一定的时间节点，主动对自身的知识结构进行封闭，以及不敢担当，不敢履职的问题。司法鉴定本质上是一种依据司法鉴定的专业程序对拟鉴定的事项发表的书面意见，那么这份书面意见就具备复现的可能性。区别是谁在复现，谁有权复现。比如在医疗纠纷中，对医疗机构的过错鉴定其实就是按照医疗操作中哪些不规范的问题进行总结，并最终对医疗机构的过错比例进行核定。假如鉴定机构因各种原因退鉴，对于部分极专业的医学问题可能无法认定，那么医疗机构窜改病例、护理级别不达标、超量注射药物、医学检查设备故障等这些能够在审理过程中可以直接查明的事实，能够在诉讼中学习到的知识，则足以通过审判人员的裁量权裁量双方的责任比例。结合最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》“一、对鉴定事项的审查1.严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：(5)通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实；(6)对当事人责任划分的认定；(7)法律适用问题；” 简而言之，能鉴固然最好，不能鉴则也不能一杆子打死，在能够认定的事实范围内依然可以作为审判的依据。

神化鉴定也是造成以鉴代审的重要原因之一，因为各方都依赖鉴定意见组织各自的法律逻辑链，导致案件参与人都不愿意分析鉴定意见书中的内容。（2018）最高法民终861号“《鉴定意见书》关于“依据现有证据不能认定原告已完工程数量及价款”的结论属于以鉴代审，应不予采信。”因属于对法律适用问题发表意见。该判决对工程量的认定又进行分析“鉴于《鉴定意见书》所列证据不足争议项对应的工程量属于案涉约定的工程量，而在施工单位曾对上述合同约定的工程进行施工的情形下，建设单位主张《鉴定意见书》所列证据不足争议项对应的工程量系第三方施工完成，对此建设单位应承担相应的举证责任，但建设单位未提交相应的施工合同或竣工结算文件且其在二审庭审时陈述无证据证实前述工程量系由第三方施工完成，故建设单位应承担举证不能的责任”。

转嫁认定事实的责任给鉴定机构，对诉讼参与人来说是安全的，律师和法官都可以把案件的结果归因给鉴定意见，这种依赖性可能导致对一些可以通过庭审认定的事实被鉴定意见所遮蔽导致法庭丧失了认定事实的独立性和主动性，这不是代理律师和审判员应该做的事情。

看到这里，可能会有些读者认为作者过于傲慢，仿佛作者能够替代鉴定机构的专业意见。实际上我尊重规则，尊重专业，这只是我平时的一种办案心态，就是平等地质疑所有人，质疑审判员、鉴定员、对方律师，质疑行政机关、质疑司法解释等等。但是我相信，这种质疑会让我脱离思想的禁锢，让我走的更远。