世界上唯有两样东西能让我们的内心受到深深的震撼,一是我们头顶上灿烂的星空,一是我们内心崇高的道德法则。—康德
程序高于一切,是我们耳边经常听过的,在鉴定评估行业中,有较多从业人员是非法律专业出生,在工作中更加注重鉴定意见的正确性和实现结果的正义性,对于程序正当性和严肃性把握不足,但往往人民法院和案件代理人在庭审中更加关注于鉴定程序的合法性。鉴定人辛苦做出的结论信心满满,由于程序瑕疵满盘皆输,程序一旦有误,造成鉴定意见人民法院无法采信的情况越发增多。程序问题贯穿了鉴定过程的全部,从受理阶段,鉴定人的回避问题;通知缴费阶段,不缴费的后果问题。查勘过程中的问题,是否能够询问当事人的问题,补充资料的适用问题,异议的回复问题,鉴定人出庭问题,这一系列问题鉴定人能否全面的掌握和完整的遵守执行,可以说是给鉴定意见书加上一个坚固的金身。以下主要从《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》《浙江省高级人民法院关于民事诉讼中委托鉴定、评估管理工作指引》,结合法院对外委托鉴定评估管理系统中模块的实务操作,做一个简要的归纳。
一、鉴定程序的启动
鉴定程序的程序的启动,以当事人申请为主,法院职权确定为辅。对于案件有鉴定的必要性而当事人又未申请鉴定情形,人民法院为了查明案件事实的需要,可以依职权启动鉴定程序后确定有资格的鉴定人。当事人可以在举证期限届满前申请鉴定,对于鉴定机构的选择,依照当事人处分权原则,当事人协商确定鉴定人为首要模式,协商不成的,由人民法院进行推荐指定,实务中人民法院会在系统平台内的选择有资质的机构进行摇号确定(摇号可以预留备选,在过程中出现较大分歧时可以选择备选),尽最大程序保证当事人选择的公平性。
相关法条、规范关联适用指引:
《民事诉讼法》
第七十九条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定或通过摇号公开选定。
当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定单位进行鉴定。
《民事诉讼法司法解释》
第一百二十一条当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许。
人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。
符合依职权调查收集证据条件的,人民法院应当依职权委托鉴定,在询问当事人的意见后,指定具备相应资格的鉴定人。
《民事诉讼证据的若干规定》
第三十条人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的,应当向当事人释明,并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的,人民法院应当依职权委托鉴定。
第三十二条人民法院准许鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。
人民法院依职权委托鉴定的,可以在询问当事人的意见后,指定具备相应资格的鉴定人。
人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书,委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。
《湖南省高级人民法院关于民事诉讼中委托鉴定、评估管理工作指引》
10.当事人可协商确定委托鉴定、评估的机构或协商确定随机选取的机构范围。协商不一致或放弃协商的,随机确定。有条件的法院可以竞争方式确定鉴定、评估机构。法律、司法解释等对确定鉴定、评估机构有专门规定的,从其规定。
11.随机确定机构的,备选机构原则上应在3家以上,中级法院范围内列入信息平台的相应机构数量不足3家的,可在全省同类别机构中随机确定;全省范围内列入信息平台同类别机构不足3家的,可在全国同类别机构中随机确定,或者从人民法院诉讼资产网同类别专业机构中增补至3家以上,并从中随机确定。
鉴定、评估机构总公司及其分支机构、集团类关联机构同在随机确定的鉴定、评估机构范围内的,择一参与。随机确定机构时,应当通知当事人到场,当事人在规定时间不到场的,不影响法院随机确定机构,必要时可邀请司法监督、派驻纪检监察、审判执行部门派员到场监督。
12.委托事项不在信息平台机构业务范围内的,可由各方当事人推荐具有资质的机构或有相应鉴定、评估能力的机构,并提交相关证明、联系方式等资料,经审核符合条件的,由当事人协商确定,协商不一致或放弃协商的,从中随机确定;当事人不能提供、司法技术管理部门也无法获取相关机构信息的,司法技术管理部门应当向审判业务部门说明情况,审判业务部门应当及时中止或终止委托鉴定、评估。
二、鉴定评估的受理
鉴定评估的受理环节,受理过程中鉴定人首先要考虑是否有需要回避的情形,若原来做过该鉴定事项,或是原来的鉴定人是否与自己有总、分或其他关联关系,鉴定机构或鉴定人员与当事人是否有法定应当回避的情形,如有上述情况应当主动申请回避。其次,对于鉴定项目是否属于执业范围,也须尽快予以明确,不属于本机构鉴定范围的,应当不予受理。这些工作按照规定应当在收到鉴定要求后5个工作日内予以完成,对于符合受理条件的也应当在五个工作日内,确定鉴定方案(工作计划)、收费标准、鉴定人情况和鉴定人承诺书上传系统。这里还需要注意的收费应当按照机构上传人民法院系统的收费标准,缴费通知内应当明确缴费的时限和逾期缴费的后果,收费的组成上应当尽量明细化,减少当事人的疑虑。建议在收费标准后附上本案具体鉴定人员或鉴定小组成员的名单,若当事人有异议,可及时予以调整。对于当事人有实际困难要求减免部分鉴定费用的,建议由当事人书面向委托方及机构提出申请后,鉴定机构再予以减免。鉴定费属于当事人预交,鉴定人应当按照规定先收取鉴定费,再进行鉴定工作,当事人逾期缴费或是其他理由不缴纳的也应当书面向人民法院汇报。实务中应缴当事人逾期的,鉴定人仍然开展了鉴定工作,甚至完成了鉴定也有发生,甚至有当事人要求鉴定意见前出具告知他结论,满意后再缴纳鉴定费的,这也是鉴定人违反程序的表现。法规对不预交鉴定费或逾期缴纳鉴定费的后果是有明确规定的,视为放弃鉴定。
相关法条、规范关联适用指引:
《民事诉讼证据的若干规定》
第三十一条 当事人申请鉴定,应当在人民法院指定期间内提出,并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的,视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人,在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用,或者拒不提供相关材料,致使待证事实无法查明的,应当承担举证不能的法律后果。
第三十三条 鉴定开始之前,人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定,保证出庭作证,如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。
鉴定人故意作虚假鉴定的,人民法院应当责令其退还鉴定费用,并根据情节,依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。
《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》
二、对鉴定机构的审查
6.人民法院选择鉴定机构,应当根据法律、司法解释等规定,审查鉴定机构的资质、执业范围等事项。
7.当事人协商一致选择鉴定机构的,人民法院应当审查协商选择的鉴定机构是否具备鉴定资质及符合法律、司法解释等规定。发现双方当事人的选择有可能损害国家利益、集体利益或第三方利益的,应当终止协商选择程序,采用随机方式选择。
8.人民法院应当要求鉴定机构在接受委托后5个工作日内,提交鉴定方案、收费标准、鉴定人情况和鉴定人承诺书。重大、疑难、复杂鉴定事项可适当延长提交期限。鉴定人拒绝签署承诺书的,人民法院应当要求更换鉴定人或另行委托鉴定机构。
四、对鉴定人的审查
9.人民法院委托鉴定机构指定鉴定人的,应当严格依照法律、司法解释等规定,对鉴定人的专业能力、从业经验、业内评价、执业范围、鉴定资格、资质证书有效期以及是否有依法回避的情形等进行审查。特殊情形人民法院直接指定鉴定人的,依照前款规定进行审查。
《湖南省高级人民法院关于民事诉讼中委托鉴定、评估管理工作指引》
13.机构及其执业人员依法实行回避制度,机构存在回避情形的,应当重新确定机构;执业人员存在回避情形的,应当及时更换。
在同一事项鉴定、评估过程中,同一机构的总公司或其分支机构、集团类关联机构参与过鉴定、评估的,该机构总公司及全部分支机构、集团类关联机构在后续鉴定、评估中应进行回避。
三、鉴定评估过程
重点在于鉴定材料,鉴定材料一定先经过法院组织当事人进行质证,质证过的材料才能作为鉴定的参考依据。出问题较多的主要在于鉴定人要求补充资料的情况,鉴定人不通知法院,直接通知了当事人,当事人直接将材料给了鉴定人,鉴定人直接进行了适用,这里就是明显的程序违法。规定明确了所有的鉴定材料包括补充的材料未经质证的,都不得作为鉴定材料。这里还需要分清鉴定人自行收集的材料,和勘察过程中形成的相关材料,这些材料本质上应当是鉴定人根据市场调查和现场勘察所成形的,不是由当事人所提供的,无需质证。另关于鉴定材料的补充,案件是由人民法院委托的,按照为委托人负责的原则,补充资料应当通知人民法院,而不是直接通知当事人,包括材料的转接,现有的鉴定系统中就有补充材料的栏目,鉴定人上传补充资料通知书,鉴定期限就会自动中止,补充材料的时间不计入鉴定期限。
法律还规定了,鉴定人在鉴定过程中可以询问当事人和证人。有些当事人认为,鉴定人和当事人不能见面也不能沟通这样的观点是错误的,鉴定人可以就相关案件情况和相关事实情况询问当事人,形成询问笔录,把鉴定人调查的情况形成书面,能够更加固定鉴定中所需的案件事实,让法院更加了解鉴定过程,鉴定意见书也会更加饱满。
关于征求意见的环节,这一环节,相关法律和规定虽然没有明确的规定,但鉴定系统有这一栏目。鉴定意见书中主要包含标的项目内容。对于项目争议较大的,建议鉴定人可根据鉴定材料、勘察情况和调查情况,形成项目清单,提交委托方和当事人征求意见,根据征求得出的意见,各方均无异议的,出具鉴定意见。对有异议的部分,询问委托方是否分开列明或是做一些情况的回复,出具鉴定意见,供委托方裁判中考虑如何采信。
相关法条、规范关联适用指引:
《民事诉讼法》第八十条 鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当出具书面鉴定意见,在鉴定书上签名或者盖章。
《民事诉讼证据的若干规定》第三十四条 人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料,不得作为鉴定的根据。
经人民法院准许,鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。
《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》
二、对鉴定材料的审查
3.严格审查鉴定材料是否符合鉴定要求,人民法院应当告知当事人不提供符合要求鉴定材料的法律后果。
4.未经法庭质证的材料(包括补充材料),不得作为鉴定材料。
当事人无法联系、公告送达或当事人放弃质证的,鉴定材料应当经合议庭确认。
5.对当事人有争议的材料,应当由人民法院予以认定,不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。
四、鉴定评估期限
关于鉴定期限,鉴定系统中均有明确的到期时间,需要注意的是关于案件延长鉴定期限的申请,发现在现有期限无法完成的情形时,应当及时提交延期申请,并及时向委托方提出申请,避免最后几天系统延期没有完成。关于竞争性报价的案件中对于鉴定期限是由鉴定人自行填写的,对于该期限能否完成,鉴定人需要有一个综合的考虑。毕竟按期不完成,不仅是要退还评估费,还有对年度考核的影响。
相关法条、规范关联适用指引:
《民事诉讼证据的若干规定》第三十五条 鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定,并提交鉴定书。
鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的,当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的,原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还;拒不退还的,依照本规定第八十一条第二款的规定处理。
《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》
13.人民法院委托鉴定应当根据鉴定事项的难易程度、鉴定材料准备情况,确定合理的鉴定期限,一般案件鉴定时限不超过30个工作日,重大、疑难、复杂案件鉴定时限不超过60个工作日。
鉴定机构、鉴定人因特殊情况需要延长鉴定期限的,应当提出书面申请,人民法院可以根据具体情况决定是否延长鉴定期限。
鉴定人未按期提交鉴定书的,人民法院应当审查鉴定人是否存在正当理由。如无正当理由且人民法院准许当事人申请另行委托鉴定的,应当责令原鉴定机构、鉴定人退回已经收取的鉴定费用。
《湖南省高级人民法院关于民事诉讼中委托鉴定、评估管理工作指引》
15.鉴定、评估机构应严格执行鉴定、评估期限规定,承办法官、委托督办人应加强与机构的沟通对接,共同积极高效推进鉴定、评估进程。
16.鉴定、评估的期限一般为30 个工作日;疑难复杂的案件,如工程造价、工程质量、产品质量、会计审计、公司整体资产评估等,期限为60 个工作日;因案件特别疑难复杂或情况特殊,确需延长鉴定、评估期限的,督办人经征求法官意见后,可组织案件当事人协商确定鉴定、评估期限,但应当从严确定延长的期限。
鉴定、评估机构确有正当理由不能按期完成鉴定、评估,需要延长鉴定、评估期限的,应当提出书面申请。司法技术管理部门应当征求审判业务部门意见,经协商、审核后,人民法院可以根据具体情况决定是否延长鉴定、评估期限。
鉴定、评估机构无正当理由未按期出具鉴定、评估意见的,人民法院可准许另行委托鉴定、评估,并责令原鉴定、评估机构退回已经收取的鉴定、评估费用。
五、对于鉴定意见异议的处理
当事人对于鉴定意见书有异议的,明确了鉴定人应当作书面答复,对异议部分作出解释说明或是进行补充及修正。书面补充应当紧紧围绕异议部分予以说明,没有异议的部分无须进行展开,补充说明应细尽细,不要拘泥于相关格式,把异议点解释清楚为好,避免后续再有异议。当事人在收到书面答复后仍有异议的,可要求鉴定人出庭接受质询。书面答复及出庭后发现鉴定人资格、程序有问题或是结论明显依据不足的,可以申请重新鉴定。对于鉴定意见的瑕疵,可以通过补充或者修正的形式完善。
相关法条、规范关联适用指引:
《民事诉讼法》
第八十一条 当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
第八十二条 当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。
《民事诉讼法司法解释》
第一百二十二条 当事人可以依照民事诉讼法第八十二条的规定,在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭,代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的,相关费用由提出申请的当事人负担。
第一百二十三条 人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许,当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问,当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。
《民事诉讼证据的若干规定》
第三十七条 人民法院收到鉴定书后,应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的,应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议,人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的,可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。
第三十八条 当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的,人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定,通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用,并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的,视为放弃异议。
双方当事人对鉴定意见均有异议的,分摊预交鉴定人出庭费用。
第三十九条 鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算,由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的,出庭费用由其自行负担。
人民法院委托鉴定时已经确定鉴定人出庭费用包含在鉴定费用中的,不再通知当事人预交。
第四十条 当事人申请重新鉴定,存在下列情形之一的,人民法院应当准许:
(一)鉴定人不具备相应资格的;
(二)鉴定程序严重违法的;
(三)鉴定意见明显依据不足的;
(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。
存在前款第一项至第三项情形的,鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的,依照本规定第八十一条第二款的规定处理。
对鉴定意见的瑕疵,可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的,人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的,原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。
第四十一条 对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的,人民法院应予准许。
第四十二条 鉴定意见被采信后,鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的,人民法院应当责令其退还鉴定费用,并可以根据情节,依照民事诉讼法第一百一十一条的规定对鉴定人进行处罚。当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的,人民法院应予支持。
人民法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的,应当责令其退还鉴定费用。